政府工程采购招标制度设计的问题与风险（上）

　　《中国政府采购报》此前曾刊载了笔者关于政府采购监督管理的系列论文，包括《准确界定政府采购监督管理范围》《政府采购监督管理体系的形成及特征》《政采监管体系的非主流模式及变化动态》《政采板块组合式法律构架形成分散型监管体系》等。在关于我国政府采购多法并存的体制模式的论述中，笔者说明了我国目前政府采购适用的法律并不相同，政府货物与服务采购适用《政府采购法》，而政府工程采购招标投标的，适用《招标投标法》。同时，前文也说明，由于我国政府工程采购数量大于一般性货物与服务采购的数量，而工程采购主要使用的是招标投标方式，因此，政府采购实际上有相当大的部分适用《招标投标法》。针对包含政府工程采购的“大采购”而言，分析政府采购运行机制和体制存在的问题时，就不能回避政府工程采购使用招标方式时的运行模式和监督管理问题。虽然对于此类问题多年来各方面已有许多研究和探讨，且有不少相关结论，但由于本文是关于政府采购监督管理的系列分析，所以对占政府采购比例的政府工程招标采购，仍需进行相对独立的分析，以明确本人的结论。

　　我国招标投标法律制度的五个基本假设

　　亦如前文所提到的，我国在起草《政府采购法》时为何会出现这样的问题：既然已经起草并通过《政府采购法》，为什么政府工程采购招标投标却不适用《政府采购法》，而适用《招标投标法》呢?而且根据后面的《招标投标法实施条例》看，基本界定为全盘适用，而不仅仅是招标程序与方式的适用。实际上这是一个很难解释的问题。如果抛开体制性及权力分配等因素，唯一可能的解释是，政府工程采购适用《招标投标法》会更有效率，更利于避免腐败，更利于监督管理。如果情况真是如此，政府工程采购招标投标适用《招标投标法》或许存在一定的合理性。但事实上，理论分析和实践均表明，招标投标法律制度的设计，在运行机制、管理体制与方式等方面都存在明显缺陷，这些缺陷很容易导致政府工程采购这种公共行为出现质量难保障、工程成本难控制、寻租与腐败等现实问题和风险，也正是本文要探讨的问题。

　　1999年，我国通过了对招标投标这种特定的采购方式的专门立法，目的是借招标投标方式实现广泛的市场竞争，通过公平、公正的竞争选择质量优良、成本更低的供应商。而为了达到公开、公正，避免权力干预，立法者设计了目前招标投标运行模式和管理制度：其一，主要由社会盈利性的中介组织实施(符合条件的采购人单位也可能自行招标);其二，评标由社会兼职专家进行，由相关主管部门建立自己的专家库，随机选择专家评审(特殊项目采购人单位也可以自已确定专家);其三，采购人单位享有完全、的选择招标中介机构的权利，任何人、任何单位不得干预;其四，评标按照法律具体规定的方式进行，主要为综合评分法;其五，除重大工程项目外，各采购单位的招标活动，由各相关对口行政主管部门负责监督管理。

　　我国招标投标法律制度为什么采取这样的运行与管理模式，主要基于以下的五个基本假设。一是假设招标采购代理机构是真正的、不偏不倚的中介。即中介非常看重工作质量，诚信而不单纯追求经济利益;二是假设专家是没有利害关系的“中间人”，是很专业、很公正、很负责任的;三是假设采购人单位完全大公无私，在选择中介代理机构时，不会有部门和私人利益要求及寻租的可能，一定会本着公共利益至上原则选择Z好的中介机构，外部干涉是不正当的;四是假设招标方案的设计一定是公正、科学的，评审指标设计是的;五是假设政府各行政主管部门一定是公正、自律的，在监督管理工程招标投标方面，既有专业能力，又会严格遵循法律制度进行监督，能够保证招标投标活动处于理想状态。

　　的确，如果以上各种假设都成立或者基本成立，现行的招标投标制度应该是一种的制度。因为没有利害关系的专家和中介参与，没有私利目标的采购人能够进行自我约束，不存在私利的主管机构的监督管理是公正的，必然既能保障招标投标的专业性，又能保证招标的质量，实现廉洁高质的理想目标。如果情况的确如此，政府工程采购需要招标投标的，适用《招标投标法》也许并不存在问题。

　　但是，必须强调的是，如果以上一些假设不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么，基于这一系列假设所制定的招标投标运行模式和监督管理制度，就可能面临问题和风险，甚至是十分严重的问题和很大的社会与经济风险。而事实上，近十几年来，工程招标投标出现的众多问题，如各类“楼歪歪”“桥垮垮”“路脆脆”事件，再如某省四位交通厅长及众多因贪腐“倒下”的领导干部，都或多或少地在政府工程招投标中受贿、索贿而走向犯罪道路，足以证明政府工程招标投标制度设计的一系列假设其实是难以成立的，或者很难同时成立。甚至恰恰是因为这些假设下形成的制度，为招标投标中实现有效“操作”埋下了伏笔，形成了可以“操作”的空间。而证明工程招标投标制度缺陷的，莫过于铁道部原部长刘志军、山西女商人丁书苗操纵铁路工程招标投标的案例。

　　据《中国青年报》2015年7月20日披露，投资2000多亿元的京沪高铁建设项目，被刘志军和丁书苗等人当作他们的“黑色提款机”。资料显示，在该项目组织实施过程中，一些存在这样或那样违规问题的投标商，却都能顺利通过资格审查。进一步审查评标资料发现，评委集中对一些施工单位打出分，且都是远远高于其他未中标单位的分数，人为控制招投标结果的痕迹非常明显。

　　有关部门深入调查发现，在京沪高铁建设工程招投标过程中，刘志军屡屡打招呼帮助施工企业中标，并由丁书苗向中标企业收取高额中介费，即“按工程中标价的3.5%-4%收取中标服务费”。查明，丁书苗先后帮助23家公司中标57个铁路建设工程项目，中标标的总额超过1800亿元。在上述57个项目中，刘志军为53个打过招呼(刘打招呼的比率为93%，而打招呼后的中标率为)，丁书苗等人从中获得好处费30多亿元，其中丁个人获利20多亿元。而他们联手打造的高铁利益帝国土崩瓦解，竟源于审计署对京沪高铁建设项目进行的跟踪审计中，偶然发现的一份交易金额为5000万元的虚假设备采购合同，并经过极其离奇曲折的调查取证后才发现端倪。而更让人难以置信的是，刘志军在位时，京沪高铁公司及中标施工单位有关人员即使在知道已被调查的情况下，都不敢公开指认和指证。

　　从该案可以清晰地看出，我国现行工程招标投运行方式和管理体制所基于的假设并不一定靠得住。实际上，某种制度的设计，一般都是基于N种假设，只要有一个假设靠不住，就可能出现问题;如果几乎所有假设都靠不住，其结果可想而知。在刘志军案中，其打招呼的成功率达，表明目前的工程招标几乎是一种可以操控的模式，而且调查困难。投标单位、中标单位、未中标单位都自觉遵循“潜规则”，没有一家敢举报、投诉、申诉，甚至明知正在调查，也不敢指证和指认，说明监督管理机制处于失灵状态。值得注意的是，虽然刘志军、丁书苗早已受到法律制裁，此案暴露出的招标投标制度设计上的缺陷，却并没有引起人们的足够重视。

　　五个基本假设的可靠性分析

　　为了说明目前招标制度设计上可能存在的问题和风险，下面我们重点分析这五个基本假设的可靠性问题。

　　，中介机构在政府工程招标中会不偏不倚的假设，可能并不可靠。

　　《招标投标法》规定招标的实施主体之一为社会中介代理机构，其假设中介机构在招标中介于采购人、供应商之间，与两边都没有直接利益关系。为了获得委托方的认可，获得更多的委托订单，中介机构一定会遵纪守法，为采购方争取Z好的选择。而且为了强化这种假设，相关制度不允许中介机构与政府部门有隶属关系或者利害关系。显然，这种假设对于私人业主委托者而言，应该是成立的，因为私人业主选择招标机构，一定不存在从中寻租获得回扣或有意指定某供应商中标等特定目标。私人业主和招标中介只有一种目标，私人业主希望用更少的钱，选择尽可能好的中介机构。而中介机构也只能通过优质的服务得到更多委托者的认可。

　　但是，对于公共工程之类的招标而言，情况可能大不相同，这既源于中介机构的盈利性特点，也源于政府工程的公共性特点。招标机构的目标是盈利。为了盈利，中介机构首要的任务是获得委托订单，其次是要有高水平的专业服务。显然，在纯市场竞争状态下，中介机构只能通过高水平、低成本的专业服务获得委托订单。而公共采购事务代理远比私人事务代理复杂，具有鲜明的特性，包括既有明确的公共性，又可能具有特定的“私人性”，即具体的管理者和控制者名义上代表公众、代表政府，而实际上可能带有自身的“爱好”或者私利，希望达成一些非公共目标，甚至是损公肥私的目标。在这种情况下，采购方的公共利益特定代表人就可能不是单纯地寻找选择优良供应商的招标中介机构，而是寻找Z“听话”、为自己输送利益的中介机构。对中介机构而言，只要有委托订单和盈利机会，就可能倾向“听话”，通过利益输送获取招标订单。如果一方有“私货”要求，另一方有盈利目标，就很容易实现寻租。而这种潜规则一旦形成，招标中介机构接受委托订单的竞争就可能改变。这时已不是优质服务、低代理成本的竞争，而可能是“听话”与“利益输送”的竞争。谁更“听话”，能够输送更大的利益，谁Z有可能获得代理机会。甚至在部分情况下，招标中介机构也可能成为采购人单位与供应商之间的另一种“中介”，即串通中介，成为多方联合“做局”和操控中的一员。

　　也许有人认为，招标中介机构应该不会如此，而是会坚持原则，维护信誉。依靠良知、道德约束或者法律的制裁，可以抵御中介为了利益而接受不正当的要求。事实上，这种认识具有一定的片面性。一是的确会有坚持原则、坚持职业道德和操守的招标中介机构。但是，一方面，在利益面前，道德修养并不一定可靠;另一方面，只要有敢于为利益而违规的中介存在，哪怕只是少量存在，采购人如果有这方面的需求，就能达成目标。因为其有权选择任何一家中介代理机构。二是目前法律制度对中介机构的违规现象，或者因为操作巧妙难以发现问题，或者因为涉及责任难以确定，违规处罚困难。三是如果“听话”和“利益输送”的中介能获得更多的代理机会成为潜规则，那些有道德的中介可能不得不面临艰难的选择——要么因为没有委托订单而退出招标代理市场;要么变本加厉，成为更“听话”的中介机构。如今招标机构注册相对容易，一旦受到处罚，很可能会重新注册。